ULUSLARARASI SÖZLEŞMELER VE TAHKİM
Stj.Av. Bengisu ÇAYAN
1.GİRİŞ
Küreselleşen dünya ve doğal olarak uluslararası ticaretin artması çok uluslu, uluslararası sözleşmelerin yapılmasını ve bu tip sözleşmelerin sayısının artmasını kaçınılmaz hale getirmiştir. Uluslararası sözleşmelerin artması ile birlikte, bu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar da buna bağlı olarak artmış ve sözleşmenin tarafları sözleşmelerin çok uluslu nitelikte olması nedeniyle sözleşmeden doğan uyuşmazlıkları çözmek için uluslarası uyuşmazlık çözüm yollarıyla karşı karşıya gelmiştir. Bu makalede uluslararası sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların çözümü özellikle tahkim yargılaması bakımından incelenecek, neden tahkim yargılamasının seçildiği, tahkim yargılamasının nasıl seçileceği, tahkim yargılaması için nelere dikkat edilmesi gerektiği, uluslararası sözleşmeye uygun tahkim merkezinin seçimi gibi konular üzerinde durulacaktır.
2.SÖZLEŞME VE ULUSLARARASI SÖZLEŞME KAVRAMI
Uluslararası sözleşmeler için uyuşmazlık çözümü açıklanmadan önce sözleşme ve uluslararası sözleşme kavramına açıklık getirmek gerekmektedir. Türk Borçlar Kanunu’nun 1. Maddesi uyarınca sözleşme tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamaları olarak tanımlanabilecektir. Sözleşme kavramı hukukun ve dolayısıyla hayatın ayrılmaz bir parçası niteliğindedir. 19. Yüzyıldan sonra ise küreselleşmenin artması ve iş ve ticaret odaklı düşünmenin neticesinde sözleşme kavramı uluslararası hukukta da hatrı sayılır bir yer edinmeye başlamıştır.[1] Doktrinde uluslararası sözleşme kavramının tanımının tam olarak yapılamayacağı belirtilmektedir, nitekim uluslararası sözleşme kavramı her ülkenin hukuk sisteminde farklı bir şekilde tanımlanmaktadır ve bu nedenle bu tanımları tek bir tanım haline getirmek oldukça zordur.[2] Örneğin Türk hukukunda sözleşmenin uluslararası sözleşme niteliğinde olması için yabancılık unsuru içermesi gereklidir; tarafların farklı ülkelerin vatandaşlıklarında olması, tarafların yerleşim yerlerininin farklı ülkelerde olması veya ticari bir sözleşme söz konusuysa sözleşmeye konu iş yerinin farklı bir ülkede olması, taraflara ait malların farklı bir ülkede olması, sözleşmede kararlaştırılan ifa yerinin başka bir ülke olması, sözleşmede farklı bir ülke mahkemesinin yetkili kabul edilmesi veya sözleşme taraflarının başka bir devletin hukukunu seçmeleri halinde yabancılık unsurunun bulunduğu kabul edilmektedir.[3] Türk Hukuku için uluslararası sözleşme bu şekilde tanımlanmaktadır ancak her hukuk sistemini kapsayan ortak bir tanım yapılması oldukça zor olduğundan uluslararası sözleşme tanımı için iki temel kriter belirlenmiştir, bunlardan ilki hukuki kriter ikincisi ise ekonomik kriterdir.[4] Hukuki kriter uyarınca uluslararası sözleşme “birden fazla hukuk sistemini ilgilendiren sözleşme”olarak tanımlanabilecektir.[5] Ekonomik kriter ise Fransa Yüksek Mahkemesi kararlarındaki gibi “uluslararası ticaretinin menfaatlerini ilgilendiren sözleşme” olarak tanımlanabilecektir.[6] Ekonomik kriter ve hukuki kriter birlikte dikkate alındığında uluslararası sözleşmeler kısaca “birden fazla hukuk sistemini ve uluslararası ticaretin menfaatlerini ilgilendiren sözleşme” olarak tanımlanabilecektir.
Hayatın ve hukukun ayrılmaz bir parçası olan sözleşmelerle ilgili olarak uyuşmazlıkların çıkması kaçınılmazdır. Nitekim tarafların her hususta anlaşmaları mümkün değildir ve hayatın olağan akışı da sözleşmelerle ilgili uyuşmazlıkların çıkmasına neden olabilmektedir. Söz konusu uluslararası sözleşmeler olduğunda ise bu tip sözleşmeler birden fazla hukuk sistemini ilgilendirdiğinden ve uluslararası ticaretle doğrudan ilişki içinde bulunduğundan ve bu nedenle bu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların çözümü iç hukuk sözleşmelerine nazaran daha karışık bir husus olduğundan bu tip sözleşmelere ilişkin uyuşmazlık çözümünün ayrı olarak incelenmesi gerekmektedir.
3. ULUSLARARASI SÖZLEŞMELER VE UYUŞMAZLIK ÇÖZÜMÜ
Neredeyse tüm modern hukuk sistemlerine hakim bir ilke niteliğinde olan sözleşme serbestisi ilkesi gereğince sözleşmenin tarafları kendi iç hukuklarının sınırları içinde sözleşmenin konusunu, sözleşmenin tipini, sözleşmenin şeklini, sözleşmenin sona ermesine ilişkin düzenlemeler gibi birçok hususu serbestçe kendi iradeleri çerçevesinde belirleyebilecektir.[7] Bu ilke ile sözleşmenin taraflarına tanınan serbesti uluslararası özel hukuk alanında da etkisini göstermektedir.[8] Taraflara tanınan bu serbestinin uluslararası hukuka yansıması tarafların sözleşmeye ve bu sözleşme doğrultusunda doğan ve doğabilecek uyuşmazlıklara uygulanabilecek hukuku seçebilme imkanına sahip olmasıdır.[9] Sözleşmeden kaynaklanan doğan veya doğabilecek uyuşmazlıklıklara ilişkin uygulanabilecek hukukun seçilmesinin yanı sıra taraflar uyuşmazlık çözüm yöntemini, uyuşmazlık çözüm yöntemin dilini ve görevli yargı mercilerinin yerini de seçebilecektir. Taraflar bu serbesti çerçevesinde sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların çözümü için milli mahkemeleri yetkilendirebileceği gibi yaptıkları sözleşmede alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerini seçerek bir tahkim merkezini veya arabuluculuk kurumunu da yetkilendirebilecektir. İlk olarak tarafların uyuşmazlığın çözümü için milli mahkemeleri yetkilendirmesi hususu üzerinde durulacaktır. Daha sonrasında ise ayrıntılı olarak uluslararası sözleşmeler ve tahkim konusu ele alınacaktır.
4.ULUSLARARASI SÖZLEŞMEDEN DOĞAN VE DOĞABİLECEK UYUŞMAZLIKLAR İÇİN MİLLİ MAHKEMELERİN YETKİLENDİRİLMESİ
Hukuki ilişkilerden doğan uyuşmazlıklar için kural olarak yetkili yargı mercii mahkemelerdir.[10] Nitekim, uyuşmazlığın taraflarının aralarındaki hukuki ilişki için özel olarak bir alternatif uyuşmazlık yöntemini seçmemeleri veya kesin yetki durumları hariç olmak üzere özel olarak bir mahkemeyi yetkilendirmeleri durumunda uyuşmazlığı çözmek mahkemelerin yetkisinde olacaktır. Türk Hukukunda, tarafların sözleşmede bir mahkemeyi yetkilendirmesi durumunda yetkili mahkeme taraflarca belirlenen mahkeme, tarafların böyle bir belirleme yapmaması durumunda ise yetkili mahkeme Hukuk Muhakemeleri Kanunu’ndaki hükümlere göre belirlenecektir. Söz konusu uluslararası hukuki uyuşmazlıklar olduğunda ise durum biraz daha karmaşık bir hal alacaktır. Nitekim uluslararası uyuşmazlıklar söz konusu olduğunda uyuşmazlığın içerdiği yabancılık unsuru nedeniyle birden fazla devlet ve doğal olarak birden fazla devletin yargı yetkisinden bahsedilebilecektir. Bu durumda taraflar aralarındaki sözleşme uyarınca yetkili bir mahkeme belirlemişlerse uyuşmazlığı çözmeye yetkili merci belirlenen mahkeme olacaktır ancak taraflar böyle bir belirleme yapmamış ise bu durumda yabancılık unsurunun kaynağı olan devletlerin milletlerarası özel hukuk kurallarına bakarak yetkili mahkemeyi tespit etmek gerekecektir.
Uyuşmazlık çözümü için mahkemelerin yetkilendirilmesi hususu değerlendirildiğinde ise: Uluslararası sözleşmelerde iç hukukta sözleşmelere nazaran genellikle daha yüksek bedeller kararlaştırılmaktadır, ve yine bu sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümü iç hukukta sözleşmelere nazaran daha uzun süre almaktadır.[11] Nitekim küreselleşme sonucu uluslararası sözleşmelerin ve dolayısıyla uluslararası özel hukuk uyuşmazlıkların artmasıyla birlikte mahkemelerin iş yükünün artması[12], devletler arasında yargı yetkisine ilişkin sorunların mahkemece çözülmesinin beklenmesi, uluslararası tebligat sürelerinin uzunluğu gibi nedenlerle mahkemelerin yetkili olduğu uyuşmazlık çözümlerinin süresinin uzun olması kaçınılmazdır. Ayrıca tarafların başka bir devletin mahkemesini yetkilendirmemeleri durumunda , uluslararası bir özel hukuk mahkemesi bulunmadığından taraflardan birinin vatandaşı olduğu devlet mahkemelerinin yetkili olması sonucu ortaya çıkabilecektir. Bu durumda da yetkili mahkeme kendi devletinin mahkemesi olmayan sözleşme tarafı hakim olmadığı hukuk kurallarıyla ve yargı mercileri ile yüz yüze kalacak[13] ve sonucunda kişinin o ülkenin mahkemesinin bu uyuşmazlığa ilişkin tarafsızlığına ve bağımsızlığına ilişkin güveni azalabilecektir. Bu gibi nedenlerle taraflar uluslararası sözleşmelerden kaynaklanan hukuki uyuşmazlıkların çözümü için mahkemeleri tercih etmemekte alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına –özellikle tahkime- başvurmaktadır.
Nitekim Amerikan Tahkim Kurumu (American Arbitration Association) tarafından yapılan araştırma da mahkemeler yerine neden alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin –özellikle tahkimin- tercih edildiğini gözler önüne sermektedir.[14] Söz konusu araştırmaya göre, bir davanın Amerikan Mahkemeleri tarafından karara bağlanması, uyuşmazlığın tahkim yargılaması yoluyla çözüme ulaştırılmasına nazaran 12 ay daha uzun sürmektedir. Dava için temyize başvurulması durumunda ise bu süre tahkime nazaran 21 ay daha uzun olmaktadır. Uyuşmazlık çözümündeki bu gecikmenin iş ilişkilerine olan maliyetine bakıldığında ise : 2011-2015 yılları arasında tahkim yargılaması yerine Amerikan mahkemelerine başvurulması ve mahkemelerdeki çözümün gecikmesi nedeniyle 10.9 ila 13.6 milyar dolarlık bir zarar oluştuğu araştırma sonucunda ortaya konmuştur. Bu zarar aylık olarak 180 milyon dolarlık bir meblağa denk gelmektedir. Dava için temyize başvurulması durumunda bu zarar yaklaşık 20.0-22.9 milyar dolar olmakta ve ayda 330 milyon dolara tekabül etmektedir. Araştırma sonucundan da görülebileceği üzere tarafların devlet mahkemeleri yerine alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerini tercih etmeleri son derece mantıklı ve kendi lehlerine olacaktır.
5.TAHKİM
Uluslararası uyuşmazlıklar için uyuşmazlık çözümü sadece devlet mahkemelerinin eline bırakılmamış, tarafların arabuluculuk, uzlaşma, müzakere, tahkim gibi birçok yargılama yöntemine başvurmasına imkan tanınmıştır.[15] Yukarıda da açıklandığı üzere uluslararası uyuşmazlıklarda devlet mahkemeleri yerine alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin seçilmesi oldukça yaygın ve tarafların lehine olan bir durumdur. Bu alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden en çok tercih edilen yöntem ise tahkim yargılamasıdır. Tahkim “kanunun tahkim yoluyla çözümlenmesine izin verdiği konular kapsamında olmak koşuluyla taraflar arasında doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların devlet yargısında çözümlenmesi yerine hakem adı verilen kimseler aracılığıyla çözümlenmesi konusunda tarafların anlaşması”[16] olarak tanımlanabilecektir.
Alternatif uyuşmazlık yöntemi olarak tahkimin tercih edilmesinin ise birçok sebebi bulunmaktadır.Nitekim tahkim uluslararası uyuşmazlıklar için hızlı yargılama imkanı vermektedir ve ticari hayatın gereklilikleri içinde uyuşmazlığın kısa sürede çözülmesi taraflar için büyük bir önem arz etmektedir.Tahkim yargılamasında uyuşmazlıklar mahkemelere göre daha kısa sürede çözülmektedir çünkü tahkimin usule ilişkin kuralları ulusal mahkemelerin usule ilişkin kurallarına göre daha az sayıdadır ve bu nedenle taraflar tebligatın ulaşmasını beklemek gibi hususlarla uğraşmak zorunda kalmamaktadır, yine tahkim kararlarının nihai karar niteliğinde olmasından bir üst yargı mercine başvurma imkanı olmaması da uyuşmazlığın tahkim kararının verildiği anda çözüme ulaşmasını sağlamaktadır ve son olarak tahkim kararların tenfizinin birçok ülke tarafından mahkeme kararlarının tenfizine göre kolaylaştırılması[17] nedeniyle tahkim kararlarının icra ve infazının ulusal mahkeme tarafından verilen kararlara göre daha kolay olması da tahkimin yargılamasının hızlı olmasını sağlamaktadır.[18] Tahkim, taraflar için hızlı bir yargılama sağlamasının yanında özellikle ticari uyuşmazlıklar için büyük önem arz eden bir yargılama gizliliği sağlamakta, teknik ve yerel mahkemelerdeki ihtisaslaşmamaya karşın özel bilgi gerektiren konularda uyuşmazlığın o hususta uzman hakemler tarafından çözülmesine imkan vermektedir[19].Sayılanlara ek olarak,uyuşmazlığın tarafları tahkim yargılamasındaki hakemlerin ulusal mahkeme hakimlerine nazaran tarafsızlığına daha fazla güvenmektedir. Özellikle tarafların ICC, CAM, ICSID ve benzeri tahkim kurumlarını yetkilendirmesi durumunda uyuşmazlık çözümü alanında uzman hakemler tarafından son derece sistemli bir şekilde sonuca ulaşmaktadır.
6.TAHKİM YARGILAMASINA BAŞVURMA
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 4. Maddesi[20] uyarınca tahkim anlaşması taraflar arasında ayrı bir sözleşmeyle yapılabileceği gibi, asıl sözleşmeye konulan tahkim şartıyla da yapılabilir. Bu durumda, aralarındaki hukuki ilişkiden doğan veya doğabilecek olan uyuşmazlıkları tahkim yargılaması yoluyla çözüme ulaştırmak isteyen tarafların bu konuda iki seçeneği bulunmaktadır. Bunlardan birincisi tahkim sözleşmesi, ikincisi ise tahkim şartıdır.
a)Tahkim Sözleşmesi
Tahkim sözleşmesi tarafların aralarındaki sözleşmeden doğan ve doğabilecek uyuşmazlıkların çözümü için tahkim yargılamasını seçtiklerini belirttikleri ayrı bir sözleşme olarak tanımlanabilecektir. Kural tahkim sözleşmesinin yazılı olarak yapılmasıdır. Nitekim Türk Hukukunda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 412. Maddesi[21] uyarınca tahkim sözleşmesinin geçerliliği için sözleşme yazılı bir şekilde yapılmış olmasının gerektiği düzenlenmiştir. Tahkim sözleşmesinin bu yazılılık şartı sözleşmeyi akdeden kişiler tarafından imzalanmış yazılı bir belge ile yerine getirilebileceği gibi sözleşmenin tarafları tarafından birbirine gönderilmiş mektup, telgraf, faks ile veya elektronik ortama geçirilme şeklinde de yerine getirilebilir.[22] Kural tahkim sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması olsa da Hollanda gibi bazı ülkeler tahkim sözleşmesinde yazılılık şartını aramamakta, tahkim sözleşmesinin sözlü olarak yapılmasını da geçerli kabul etmektedir.[23] İngiltere de sözlü tahkim anlaşmalarını geçerli olarak kabul etmektedir ancak sözlü şekilde yapılan tahkim sözleşmesi uyarınca yapılan tahkim yargılaması sonucunda verilen karar İngiltere Tahkim Kanunu’na göre İngiltere’de tenfiz edilememektedir.[24] Bu nedenle tahkim sözleşmesiyle birlikte uygulanacak hukukun seçildiği sözleşmelerde, seçilen hukukun tahkim anlaşmasının şekline ilişkin düzenlemeleri dikkate alınmalı ve tahkim sözleşmesi buna uygun olarak düzenlenmelidir.
Tahkim sözleşmesi asıl sözleşmeden bağımsız bir sözleşme niteliğinde olduğundan taraflar arasındaki asıl sözleşmenin geçerliliği tahkim sözleşmesinin geçerliliğini etkilemeyecektir ve asıl sözleşmesinin geçersizliği halinde dahi tahkim sözleşmesi geçerliliğini sürdürecektir.
b) Tahkim Şartı
Tarafların asıl sözleşmeden bağımsız bir sözleşme yapmadan, asıl sözleşmelerine tahkim yargılamasını tercih ettiklerine dair koydukları hüküm tahkim şartı (tahkim klozu) olarak adlandırılır. Hukuk uygulamasına bakıldığında sözleşme dışı uyuşmazlıklar ve tarafların uyuşmazlık çıktıktan sonra tahkim yargılamasına başvurmayı kararlaştırdıkları durumlar hariç olmak üzere tahkim şartının, tahkim sözleşmesine nazaran daha çok tercih edilen bir yol olduğu görülmektedir.[25]
Tahkim şartının asıl sözleşmede yer alması durumunda, tahkim şartının geçerliliği konusunda “ayrılabilirlik ilkesi” gündeme gelecektir. Ayrılabilirlik ilkesi uyarınca tahkim şartının geçerliliği asıl sözleşmenin geçerliliğine bağlı olmayacaktır. Nitekim asıl sözleşmenin feshedilmesi, süresinin sona ermesi gibi sebeplerle tahkim şartı geçersiz hale gelmeyecek; asıl sözleşmenin geçersizliği iddiası tahkim yargılaması sırasında hakem heyeti tarafından değerlendirmeye alınacaktır.[26]
7) ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERDE TAHKİM ŞARTI VE TAHKİM SÖZLEŞMESİNDE DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN HUSUSLAR
Kural olarak tahkim şartı veya tahkim sözleşmesinde bulunması zorunlu bir unsur bulunmamaktadır ancak tahkim anlaşmasında tarafların tahkim iradesinin tereddüte yer bırakmayacak şekilde açık olması gerekmektedir. Bunun yanı sıra tarafların tahkim anlaşmasıyla birlikte kendileri için önem arz edebilecek hususları, detayları belirlemeleri kendi lehlerine olacak[27] ve ileride bu hususta doğabilecek uyuşmazlıkların büyük ölçüde önüne geçecektir. Bu sebeple taraflar tahkim anlaşmasında tahkim yeri, tahkim yargılamasının bir tahkim kuruluşu önünde gerçekleşmesini istiyorlarsa hangi tahkim kuruluşunu seçtikleri ve hangi tahkim kuruluşunun kurallarının uygulanmasını istedikleri, tahkim dili, hakem sayısı, hakemlerin nasıl atanacağı, uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk gibi hususları dikkatli bir şekilde belirlemelidir.[28] Özellikle uluslararası sözleşmelerin iç hukuktaki sözleşmelere nazaran daha büyük meblağlar içermesi, daha büyük uyuşmazlıklara temel olabilmesi gibi hususlar göz önüne alındığında uluslararası sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklar için tarafların bu hususları önceden belirlemesi son derece yerinde olacaktır.
a) Taraf İradesi
Taraflar arasındaki tahkim anlaşmasının geçerli olabilmesi için taraf iradelerinin tereddüte yer bırakmayacak şekilde açık olması gerekmektedir. Tahkim anlaşmasından tarafların uyuşmazlığı kesin olarak tahkim yoluyla çözmek istediklerine dair iradelerinin açıkça anlaşılır olması gerekmektedir.[29] Tarafların “tahkim yargılamasına gidilebilir” gibi kesin olmayan ifadeleri tahkim için taraf iradesinin açık olmadığı anlamına gelecek ve tahkim anlaşmasının geçersiz olmasına neden olacaktır. Nitekim tarafların uyuşmazlığın çözümü hususunda tahkim yargılamasının yanında başka bir uyuşmazlık çözüm yöntemini de tahkim anlaşmasında belirtmeleri durumunda tahkim iradesinin açıklığından söz edilemeyecektir. Örneğin tarafların uyuşmazlığın çözümü için tahkim anlaşmasında hem tahkime hem de devlet mahkemelerine gidilebileceğini ilişkin düzenlemeleri tahkim anlaşmasının geçersizliğine neden olacaktır.[30] Bu nedenle iradeleri uyuşmazlığı tahkim yoluyla çözmek yönünde olan taraflar ilk olarak tahkim sözleşmesinde veya tahkim şartında tahkime başvurma yönündeki iradelerini açık bir biçimde düzenlemelidir.
b) Tahkim Yeri
Tarafların aralarındaki tahkim anlaşmasıyla tahkim yerini seçmeleri de kendileri için son derece faydalı olacaktır. Tahkim yeri seçimi taraflar için oldukça önemlidir çünkü tahkim yeri seçimiyle birlikte tahkimin usuli çerçevesi belirlenmektedir. Nitekim tahkim anlaşmasının şekli, uyuşmazlığın tahkime elverişliliği, tahkim kararının tenfizi, tahkim kararının geçerliliği veya tahkim kararının iptal edilmesi gibi hususlarda tahkim yeri olarak seçilen ülkenin hukuku uygulama alanı bulacaktır.[31] Ayrıca uluslararası sözleşmelerde farklı ülkelerin vatandaşlıklarında olan sözleşme tarafları, taraflardan birinin ülkesinin tahkim yeri olarak seçilmesi durumunda bağımsız olmayan bir yargılamayla karşı karşıya kalabileceğinden bu seçim serbestisi ile bağımsız ve tarafsız bir ülkeyi tahkim yeri olarak seçebilecektir. Sonuç olarak tahkim yerinin tahkim usulüne ve bağımsız yargılamaya olan etkisi dolayısıyla uluslararası sözleşmelerde taraflar tahkim yeri seçimine önem vermelidir.
Baker Mckenzie tarafından yapılan araştırmaya[32] göre 2019-2020 yıllarında en çok tercih edilen tahkim yerleri ülke olarak İngiltere, Almanya, İsviçre, Amerika Birleşik Devletleri, Sinpagur, Fransa, Avusturya ve Hong Kong’tur. Şehir olarak ise Londra, Zürih, Singapur, Paris, New York ve Frankfurt tercih edilmektedir. Londra neredeyse her yedi tahkim anlaşmasının birinde tercih edilen tahkim merkezi konumundadır. Uluslararası sözleşmenin taraflarının bu ülkelerde bulunan tahkim merkezlerinin niteliği, bu ülkelerin tahkime ilişkin usuli düzenlemeleri, bu ülkelerdeki yargının bağımsızlığına olan güven gibi nedenlerle bu ülkeleri seçmeleri uyuşmazlık çözümü için son derece elverişli olabilecektir.
c) Tahkim Dili
Uluslararası uyuşmazlıkların doğası gereği, uyuşmazlığın tarafları, hakemler veya tahkim yargılamasına katılan diğer kişiler farklı ülkelerin vatandaşları olabilmekte ve doğal olarak farklı dilller konuşabilmektedir. Bu nedenle tahkim anlaşmasında tahkim dilinin belirlenmesi taraflar için büyük önem arz etmektedir. Nitekim taraflar kendi ülkeleri dışında bir ülkeyi tahkim yeri olarak seçmek isteyebilecek ancak tahkim anlaşmasında tahkim dilini belirlememeleri durumunda bilmedikleri bir dille karşıya karşıya kalarak yargılamaya etkin olarak katılmaya imkan bulamayacaktır. Ayrıca tahkimin taraflara sağladığı avantajlardan biri alanında uzman hakemler tarafından uyuşmazlığın çözümünün sağlanmasıdır ve tarafların aralarındaki uyuşmazlık hususunda uzman hakemin sözlü ve yazılı olarak hakim olduğu dile seçmesi de tahkim yargılamasının taraflar içine elverişli olarak yürümesinde son derece faydalı olacaktır.[33] Buna ek olarak tahkim kararı da seçilen tahkim diline uygun olarak verilecektir ve taraflar tahkim kararını başka ülkelerde tenfiz ettirmek istediklerinde tahkim kararını tercüme etme gibi zorunluluklarla karşı karşıya kalabilecektir. Yine taraflar tahkim yargılaması önünde kendilerini bir avukatla temsil edeceklerdir, kendilerini temsil edecek olan avukatın da tahkim dili olarak seçilen dile hakim olması son derece önemlidir.Örneğin, tarafların Türk olduğu ya da uygulanacak hukukun Türk Hukuku olarak belirlendiği bir tahkim anlaşmasında tahkim dilinin Türkçe olması makuldür. Sonuç olarak uluslararası sözleşmenin tarafları mutlaka tahkim anlaşmasında tahkim dili seçimini yapmalı ve bu seçimi yaparken yukarıda sayılan hususları göz önüne alarak kendileri için en uygun dili seçmelidir.
ICC’nin 2019 yılında yayımladığı rapora göre ICC nezdinde görülen davalar sonucunda 12 farklı dilde karar verilmiştir. Verilen kararların %79’unu İngilizce dili oluşturmakta, İngilizceyi ise Fransızca, İspanyolca, Portekizce, Almanca, Romence takip etmektedir.[34] Uluslararası sözleşme tarafların yaygın olarak kullanılan bu dillerden birini tahkim dili olarak seçmesi hakem seçimi, kararların tenfizi veya avukat bulma gibi hususlarda faydalı olacaktır.
d) Uyuşmazlığın Esasına Uygulanacak Hukuk
Uluslararası tahkimde uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukukun belirlenmesi en önemli noktalardan biridir. Zira uyuşmazlık bu hukuka göre çözümlenecek ve taraflar üzerindeki etkisini bu hukuka göre doğuracaktır. Uluslararası sözleşmenin tarafları uyuşmazlığın esasına bir ülke hukukunun uygulanmasının seçebilecekleri gibi uluslarası alanda kabul gören Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) tarafından belirlenen INCOTERMS gibi kuralları da uygulanacak hukuk olarak seçebilecektir. Uyuşmazlık bu hukuka göre çözümleneceğinden tarafların ve vekillerinin hakim oldukları bir hukuk sistemini seçmeleri uyuşmazlığın çözümü için son derece faydalı olacaktır. Yine taraflar tahkim anlaşmasından önce araştırma yaparak hangi hukuk sisteminin veya hangi kuralların kendi lehlerine olacağını tespit ederek anlaşmadaki belirlemeye buna göre yaparsa tahkim yargılaması sonucunda çıkan kararın tarafları tatmin etmesi daha mümkün olacaktır. Tarafların aralarındaki uluslararası sözleşme spesifik bir konuya sahipse tarafların bu konuya ilişkin detaylı düzenlemeleri olan bir hukuk sistemini seçmeleri de uyuşmazlığın çözümünü kolaylaştırabilecektir. Örneğin deniz ticareti hukukuna ilişkin bir uluslararası sözleşmede İngiliz Hukuku’nun diğer hukuk sistemlerine göre bu alandaki gelişmişliği göz önüne alındığında İngiliz Hukuku’nun esasa uygulanacak hukuk olarak seçilmesi uygun olabilecektir. Taraflar tüm bu hususları göz önünde bulundurarak tahkim anlaşmasında esasa uygulanacak hukuku dikkatli bir şekilde seçmelidir.
e) Tahkim Kurumu Seçimi
Tahkim kurumu seçimine gelindiğinde ise Ad Hoc Tahkim ve Kurumsal tahkim ayrımını yapmak gerekmektedir. Ad Hoc tahkimde taraflar bir tahkim merkezi seçmezler, tahkim yargılaması bir kurum tarafından değil tarafların kendisi tarafından yürütülür.[35] Taraflar tarafından ad hoc tahkimin seçilmesi durumunda, taraflar hakemlerin seçilmesi gibi usuli konuların belirlenmesinde herhangi bir kuralla bağlı olmayacaklardır.[36] Ancak taraflar bir tahkim kurumu seçmeseler de tahkimin usulüne uygulanacak hukuk için bir tahkim kurumunun kurallarının kullanılmasını kararlaştırabileceklerdir. Kurumsal tahkime gelindiğinde ise taraflar tahkim yargılamasının yürütülmesini bir tahkim kurumuna bırakmaktadırlar. Ad Hoc tahkimin aksine kurumsal tahkimde, seçilen tahkim kurumunun kurallarının tahkim yargılamasının usulüne uygulanması gerekmektedir.[37] Uluslararası sözleşme taraflarının daha düzenli, hızlı ve bağımsız bir yargılama için kurumsal tahkimi tercih etmeleri daha yerinde olacaktır.
Kurumsal tahkime karar verildikten sonra tahkim kurumu seçimi noktasında ise tarafların Dünya üzerinde bulunan çok sayıdaki tahkim kurumundan kendileri için en uygununu seçmeleri gerekmektedir. Nitekim tahkim kuruluşlarının hukukun belli alanlarında uzmanlıkları bulunabilmektedir ve bu nedenle uluslararası sözleşme tarafları sözleşmeleri için en uygun tahkim merkezini seçmelidir. Örneğin Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü Tahkim ve Arabuluculuk Merkezi (WIPO Arbitration and Mediation Center) fikri mülkiyet haklarına ilişkin uluslararası sözleşmeler için uygun bir tahkim kurumu olacaktır. Ya da ICSID (Uluslararası Yatırım Anlaşmazlıkları Uzlaşma Merkezi) uluslararası yatırım uyuşmazlıkların çözümü için, ICC Tahkim Merkezi ise ticari uyuşmazlıkların çözümü için doğru bir seçim olacaktır. Ayrıca taraflar bu tahkim kurumlarının usul kurallarına bakarak da bu seçimi gerçekleştirebilecektir. Nitekim bu seçimin hatalı yapılması durumunda tahkim kurumunun usul kurallarında uyuşmazlığın çözümü için hakeme verilen süre taraflara çok uzun gelebilecek veya hakemlerin seçimine ilişkin kurallar tarafları tatmin etmeyebilecektir. Bu nedenlerle taraflar aralarındaki sözleşmeden doğan uyuşmazlığın çözümü için en uygun tahkim merkezini detaylı araştırmalar sonucu seçmelidir.
Baker Mckenzie’nin 2018 yılına ait raporuna[38] bakıldığında 842 tahkim davasıyla en çok tercih edilen tahkim merkezi ICC Tahkim Merkezi’dir. ICC’yi sırasıyla 153 davayla Almanya Tahkim Enstitüsü, 152 davayla Stockholm Ticaret Odası Tahkim Merkezi ve 64 davayla Viyana Uluslararası Tahkim Merkezi takip etmektedir.
f) Hakem Sayısının Belirlenmesi ve Hakem Atanma Usulünün Belirlenmesi
Uluslararası tahkimde hakemler son derece önemli bir yere sahiptir. Nitekim uyuşmazlık hakemler tarafından çözülecektir ve hakemlerin uyuşmazlığı çözerken son derece geniş yetkileri vardır.[39] Geniş yetkilere örnek olarak tarafların tahkimin esasına uygulanacak hukuku belirlememeleri halinde bu belirlemenin hakem tarafından yapılması, hakem kararlarının nihai karar olması ve bu kararlara karşı bir temyiz mekanizmasının olmaması gibi örnekler verilebilecektir.[40] Hakemlerin bu geniş yetkileri nedeniyle uluslararası sözleşmelerden doğan uyuşmazlık için hakem seçimi büyük önem arz etmektedir, nitekim yanlış hakem seçimi uyuşmazlığın çözümünü doğrudan etkileyecek ve tarafların aleyhine bir tahkim yargılamasına neden olabilecektir. Hakem seçiminin diğer bir önemi ise uluslararası tahkimdeki uyuşmazlıkların uzmanlık gerektiren uyuşmazlıklar niteliğinde olmaları nedeniyle sözkonusu uyuşmazlık lar hakkında uzman bir hakemin seçilmesinin gerekliliğidir. Nitekim uluslararası tahkimde hakemlerin hukukçu olmasına ilişkin bir zorunluluk yoktur, örneğin uluslararası müteahhitliğe ilişkin bir tahkimde hakemlerden birinin inşaat mühendisi olması uyuşmazlığın çözümü için son derece kolaylaştırıcı bir seçim olacaktır.[41] Hakem seçiminin taraflar açısından bu kadar önemli olduğu göz önüne alındığında tarafların aralarındaki tahkim şartında veya tahkim sözleşmesinde hakemlerin sayısına ve seçimine ilişkin belirlemelerde bulunmaları son derece faydalı olacaktır. Hakem sayısınına ilişkin belirlemeye bakıldığında, taraflar uyuşmazlığın çözümü için tek hakem veya üç hakem atanmasına karar verebilecektir. Bu konudaki uluslararası eğilime bakıldığında 2019 yılında uyuşmazlıkların %58’i üç hakem, %23’ü tek hakem, geri kalan %19’u ise tahkim kurallarının uygun gördüğü sayıda hakem tarafından çözülmüştür.[42]
Hakemlerin atanması hususunda ise taraflar hakemi/hakemleri doğrudan aralarındaki tahkim anlaşmasında seçebilecekleri gibi her biri bir hakem belirleyerek bu iki hakemin üçüncü hakemi seçmesine karar verebilecektir veya hakemin atanması tamamen seçtikleri tahkim kurumuna bırakabileceklerdir. Her ne kadar üç hakemle çözülen bir uyuşmazlık taraflar açısından daha avantajlı görülse ve uluslararası eğilim bu yönde olsa da uluslararası tahkimdeki hakem ücretleri göz önüne alındığında üç hakem seçilmesi taraflar için masraflı olabilecektir.
Sonuç olarak her uyuşmazlığın kendine özel olduğu kabul edilerek, taraflar aralarındaki uyuşmazlığa uygun olarak hakem sayısını belirlemeli ve uyuşmazlığın niteliğine uygun olarak hakem seçiminde bulunmalıdır.
8.SONUÇ
Uluslararası sözleşmelerde her hukuki ilişki gibi uyuşmazlık çıkmasının kaçınılmaz olduğu son derece açıktır. Uluslararası sözleşmelerden doğan bu uyuşmazlıklar için ise mahkemelere nazaran hızlı ve tarafsız yargılama sağlaması, uyuşmazlık hususunda uzman hakem seçimi imkanı vermesi, hakem kararlarının tenfizinin kolay olması gibi nedenlerle tahkim yargılaması tercih edilmektedir. Tahkim yargılmasının sağladığı bu avantajlardan tarafların tam olarak yararlanabilmesi için taraflar aralarındaki tahkim sözleşmesinde veya tahkim anlaşmasında tahkime ilişkin önem arz eden hususları kendi uyuşmazlıklarına göre özenle ve dikkatle belirlemelidir. Tahkim yargılamasının detaylarına dair bu belirlemeler üzerinde tarafların yargılam öncesinde mutabakata varması tahkimi daha hızlı, daha verimli hale getirecek ve tahkim yargılaması sonucunda verilen karar taraflar için öngörülebilir ve tatmin edici nitelikte bir karar olacaktır.
[1] BAŞARAN, Halil Rahman ,Uluslararası Tahkim, On İki Levha Yayıncılık, 1.Baskı,s.62
[2]BALKAR BOZKURT, Süheyla, Uluslararası Sözleşmelere Uygulanacak Kuralları Belirlemede Kullanılan Yöntemlere Eleştirel Bakış, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:10 Sayı:1, s.143
[3] BALKAR BOZKURT, Süheyla ,age, s.144
[4] BALKAR BOZKURT, Süheyla ,age, s.145
[5] BALKAR BOZKURT, Süheyla ,age s.144
[6] Civ. 7 mai 1963, Bull. Civ. P.208, no 246; Civ. 13 dec 1975, Rev. Cr. 1976, s.507( KASSIS, Le Nouveau Droit, s.60)
[7]ERCOŞKUN ŞENOL, Kübra, Sözleşmenin İçeriğini Belirleme Özgürlüğü ve Bunun Genel Sınırı TBK:27, (https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/292465), s.712
[8] ÇELİKEL, Aysel ,Milletlerarası Özel Hukuk, Beta Yayınları , 13. Bası, s.324
[9] BALKAR BOZKURT, Süheyla, a.g.e, s.159
[10] EKŞİ, Nuray, Milletlerarası Ticaret Hukuku,Beta Yayınları,3.Baskı,s.58
[11]ERCAN, Tayfun Uluslararası Ticaret Hukuku, Ekin Yayınları, 1.Bası, s.143
[12] age, Nuray EKŞİ,170
[13] age, Tayfun ERCAN, 152
[14] Amerikan Tahkim Kurumu, Uyuşmazlık Çözümünde Gecikme Maliyetlerinin Hesaplanması, (https://go.adr.org/impactsofdelay.html?_ga=2.67950481.1672630334.1609084176-1283323855.1609084176)
[15] AKINCI, Ziya, Türkiye’de Milletlerarası Tahkim, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:4, S:1 s.13
[16] AKINCI, Ziya, age, s.14
[17] AKINCI, Ziya age, s.16
[18] ERCAN, Tayfun, age, s.152
[19] EKŞİ, Nuray, age, s.170
[20] 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu madde 4:
Tahkim anlaşması, tarafların, sözleşmeden kaynaklansın veya kaynaklanmasın aralarında mevcut bir hukukî ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tümünün veya bazılarının tahkim yoluyla çözülmesi konusunda yaptıkları anlaşmadır. Tahkim anlaşması, asıl sözleşmeye konan tahkim şartı veya ayrı bir sözleşme ile yapılabilir.
[21] 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu madde 412:
(3) Tahkim sözleşmesi yazılı şekilde yapılır. Yazılı şekil şartının yerine getirilmiş sayılması için, tahkim sözleşmesinin taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye veya taraflar arasında teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi bir iletişim aracına veya elektronik ortama geçirilmiş olması ya da dava dilekçesinde yazılı bir tahkim sözleşmesinin varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması yeterlidir. Asıl sözleşmenin bir parçası hâline getirilmek amacıyla tahkim şartı içeren bir belgeye yollama yapılması hâlinde de tahkim sözleşmesi yapılmış sayılır.
[22]EKŞİ, Nuray, age,s.169
[23]EKŞİ, Nuray, age, s.169
[24] KOLUMAN, Emre, Tahkim Sözleşmesi Ve Tahkim Sözleşmesinin Şekli: Tahkim Sözleşmenin Taraflar Arasında Yazılı Şekilde Yapılması Zorunluluğu Ve Bu Zorunluluğun İstisnaları, (https://www.mondaq.com/turkey/arbitration-dispute-resolution/997450/tahkim-szle351mesi-ve-tahkim-szle351mesinin-350ekli-tahkim-szle351menin-taraflar-aras305nda-yaz305l305-350ekilde-yap305lmas305-zorunlulu287u-ve-bu-zorunlulu287un-304stisnalar305)
[25]AKINCI, Ziya, age s.21
[26] ERKAN, Mustafa Tahkim Sözleşmesinin Ayrılabilirliği Prensibinin Asıl Sözleşmenin Yokluğu Durumunda Değerlendirilmesi, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:17, S:1-2, s.540
[27] AKINCI, Ziya, age, s.22
[28] AKINCI, Ziya, age s.22
[29] DEMİRKOL, Berk, Mutlak Olmayan Milletlerarası Tahkim Anlaşmalarının Geçerliliği, Galatasaray Hukuk Fakültesi Dergisi 2017/2 , s.327
[30] DEMİRKOL,Berk, age, , s.327
[31] SAVIC, Milica, Seat of Arbitration, (https://jusmundi.com/en/document/wiki/en-seat-of-arbitration)
[32]Baker Mckenzie, Disputes Clause Finder- 2019/2020 Statistics, (https://globalarbitrationnews.com/disputes-clause-finder-2019-statistics/)
[33]DAYINLARLI, Kemal, Tahkim Şartının ve Tahkimnamenin Milletlerarası Tahkimdeki Önemi, (http://www.dayinlarli.gen.tr/wp-content/uploads/2018/03/intes-gencyoneticitahkim.pdf)
[34] ICC Uyuşmazlık Çözümü, 2019 İstatistikleri (https://globalarbitrationnews.com/wp-content/uploads/2020/07/ICC-DR-2019-statistics.pdf)
[35] GÖRÜNMEZ ,Sefa, Milletlerarası Tahkimin Yapısal Ayrımı: Ad Hoc Tahkim ve Kurumsal Tahkim, (http://www.ilsaedergi.com/milletlerarasi-tahkimin-yapisal-ayrimi-ad-hoc-tahkim-ve-kurumsal-tahkim/)
[36] ERCAN, Tayfun, age, s.154
[37] ERCAN, Tayfun, age, s.154
[38]Baker Mckenzie, Uluslararası Tahkim İstatistikleri 2018, (https://globalarbitrationnews.com/international-arbitration-statistics-2018-another-busy-year-for-arbitral-institutions/)
[39] BAŞARAN, Halil Rahman, a.g.e, s.163
[40] BAŞARAN, Halil Rahman, a.g.e,, s.163
[41] BAŞARAN, Halil Rahman, a.g.e,, s.22
[42] Baker Mckenzie ,Disputes Clauses Finder 2019/2020 Statistics, (https://globalarbitrationnews.com/disputes-clause-finder-2019-statistics/)