ULUSLARARASI SÖZLEŞME HAZIRLAMA REHBERİ

ULUSLARARASI SÖZLEŞME HAZIRLAMA REHBERİ

Av. Deniz BAHADIR

 GİRİŞ

Uluslararası ticaret hukuku, diğer bir değişle lex mercatoria[1] küresel ticaretin teknoloji ile beraber hızla gelişmesi ile son zamanlarda gündeme oturan hukuki tartışma konuları arasındadır. Zira bu alanda sözleşme düzenlemek sözleşme konusu mal veya hizmetlerin niteliği, sözleşme yapan tarafların uyruğu, sözleşmenin ifa yeri, edim konusu eşya ise bu eşyanın taşınması, hasar ve risk geçişi gibi alt başlıkların çok olması haliyle uluslararası ticari ilişkiler ve bu ilişkileri sağlayan sözleşmeler nezdinde ciddi uyuşmazlıklara sebep olmaktadır. Özel kişiler arası uluslararası ticari ilişkileri düzenleyen “Uluslararası Ticari Sözleşme”, bünyesinde yabancılık unsuru taşıyan sözleşmeler için kullanılan terimdir.

Yabancılık unsurunun niteliği her ne kadar tartışmalı olsa da genel olarak kabul gören görüş yabancılık unsurunun geniş yorumlanacağı, tarafların yalnızca yabancı bir hukuku seçmesinin dahi sözleşmedeki yabancılık unsurunu karşılayacağını savunmaktadır.[2] Diğer bir görüşe de yer vermek gerekirse; 5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk Ve Usul Hukuku Hakkında Kanun m. 24 anlamında hukuk seçimine imkân tanınabilmesi için, sözleşmenin, seçilen hukuk dışında, objektif olarak yabancılık unsuru taşıyan bir sözleşme olması gerekmektedir[3].

Uluslararası Ticaret Hukukunun kaynaklarından biri olan “Standart Sözleşmeler” kavramı bir sözleşmenin esaslı unsurlarının önceden formüle edildiği tüm sözleşme metinlerini kapsamaktadır. Söz konusu sözleşmeler form ya da genel işlem şartları şeklinde düzenlenebilmektedir.

Form şekli olarak nitelendirebileceğimiz sözleşmeler;  taraflar, mal ve hizmet, fiyat, ifa zamanı ve ifa yeri hakkındaki özel anlaşmalarını yazabileceği boşluklar içeren sözleşeler olup genel işlem şartları, sözleşmenin metnine ek olabilecek ve tarafların atıf yapabilecekleri önceden hazırlanmış şartları içeren sözleşmelerdir. Söz konusu form ve genel işlem şartları uluslararası aktörlerin kanunlardan bağımsız ve özgürce yeknesak sözleşmeler düzenlenmesinin yolunu açmaktadırlar.[4] Günümüzde bu sözleşmeler gün geçtikçe daha da küreselleşen dünyada, uluslararası ticaret alanında kendilerine yer bulmaktadır. Bu yazıda söz konusu sözleşmelerin düzenlenmesi noktasında dikkat edilmesi gereken unsurlar incelenmiştir.

HUKUKUN GENEL İLKELERİ

Sözleşmeler hukukunun, ticaret ve borçlar hukukunun bir alt dalı olarak nitelendirildiği düşünüldüğünde, uluslararası ticaret yapacak aktörün bu alanlara hakim olmasının yanında uluslararası hukuki teamül, konumlandırma ve yorum yapabilme noktasında da bilgisinin olması kedisine güçlü bir konum kazandıracaktır, bu konudaki bilgi hukuki temeli sağlam işlemler ifa edilmesine önayak olacaktır.

Uluslararası hukukun genel ilkeleri :“çeşitli ulusal hukuk düzenlerinde ortak olan yönlendirici düşüncelerdir. Bunların dışında, uluslararası ticaret alanında, bütün önemli hukuk düzenlerinde yer alması zorunlu olmayan genel ilkelerden de söz edilebilir.”[5]  Bir başka tanımla, toplumdaki ortak adaleti sağlamak amacı ile uyulması gereken kurallara temel oluşturan ve tüm milletlerce benimsendiği için üstünlüğü olan, genel, evrensel, yazılı veya yazısız hukuki değerlerdir.[6]

İyi niyet ilkesi, aslen birçok genel hukuk kuralının temelini oluşturan bir ilke niteliğindedir ve genel anlamı ile ticari ilişkilerin de temelini oluşturmaktadır. Ahde vefa (Pacta sunt servanda) ilkesi ise bağlayıcı olduğunda hemfikir olunan hususa bağlı kalınması gerektiğini belirten bir kural olarak karşımıza çıkmaktadır. Mücbir sebep ise hemen hemen her hukuk düzeninde kendine yer edinmiş, değişen koşulların sözleşmeye uygun hale getirilmesini konu alan bir kuraldır. Söz konusu sınıflandırmalar özellikli olarak başlıklandırılamayıp çeşitli yazarlardan derlenerek bu yazıya konu edilmiştir.

SÖZLEŞME ÖNCESİ DİKKAT EDİLECEK HUSUSLAR

Uluslararası sözleşmelerin başlıca 5 risk ile karşı karşıya olduğunu söylemek mümkün olacaktır. Bu riskler:

1) ödeme riski

2) anlaşmadan kaynaklanan riskler

3) ulaşım riski

4) dava edilme riski ve

5) kur farkı riski

Olarak başlıklandırılabilir.[7] Her ne kadar sözleşmenin detaylıca düzenlenip her başlıkta ortak karara varılmadan ticaretin gerçekleşmemesini sağlamak bu riskleri yüksek oranda düşürecek olsa da elimine etmesi mümkün olamayacaktır zira işbu başlıklar zaman, siyasi ilişkiler ve tarafların değişken durumları gibi sözleşmenin taraflarının kontrol etmesi beklenemeyecek etkenlere maruz kalabilecektir.[8] Bu durumda sözleşmenin bir tarafı olarak; karşı tarafı tanımak öngörülebilirlik noktasında oldukça yardımcı olacaktır.

Bu konuda; sözleşmenin karşı taraf veya taraflarının tüzel kişilik ise tüzel kişinin şirket merkezini, faaliyet alanı, cirosu, sermayesi, müşterileri gibi konuları, gerçek kişi ise açık kaynaklardan edinilebilecek verileri yerel avukatlar -örneğin sözleşmenin karşı tarafı Türkiye’de mukim veya şirket merkezi Türkiye’de ise Türk avukatlar- yardımı ile değerlendirmek,  söz konusu avukatlardan bir rapor hazırlamalarını talep etmek yerinde olacaktır.

Elbette dikkat edilmesi en önemli konulardan biri, sözleşme yapma ehliyetinin varlığı[9] olmalıdır. Zira söz konusu sözleşmeyi yapmaya ehil olmayan tarafların imzası ile hukuki ve dolayısı ile ekonomik çıktısı olabilecek bir sözleşme doğamayacaktır. “Uluslararası ticari sözleşmelerde müzakere safhasında ilgilinin hukukuna göre aktif ve pasif dava ehliyetine sahip olup olmadığının araştırılması gerekir. Aksi halde, yargı yoluna başvurmanın pratik bir sonuç sağlamayacağı gerçeği ile karşı karşıya kalınabilir”[10] dolayısı ile ehliyetsizlikle ilgili bir ihtilaf henüz doğmadan engellenmelidir.

“Ticari ilişkinin başlangıcında, görüşme safhasında veya en azından sözleşme imzalanmadan önce taraflar birbirlerinden imza sirkülerini veya gerçek kişi ise yetki belgesini istemelidirler.”[11] Bu aşamada dikkat edilmesi gereken bir husus da 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun m. 9/1[12] uyarınca “ehliyet”in kişinin milli hukuku çerçevesinde değerlendirilecek olmasıdır.  Bu noktada ticari faaliyetin yürütülmesinde uluslararası hukuk konusunda bilgili ve deneyimli bir avukatın gerekliliği bir kez daha vurgulanmalıdır.

Ehliyet konusu irdelendikten sonra önem arz edecek daha özel nitelikteki durum ise sözleşmeyi imzalayacak kişinin yetkisi olacaktır. Zira sözleşmeyi imzalayacak kişilerin temsil ve ilzama yetkili olmamaları sözleşmenin hukuken var olmadığı sonucunu doğuracaktır.

Son olarak farklı coğrafyalarda farklı ticari kültürlerin yer aldığını göz önünde bulundurup sözleşmenin taraflarının belirli konularda yorum ayrılıklarına düşebilecekleri, farklı beklentiler içerisinde olabilecekleri bilinerek maddeler hazırlanmalıdır. Örneğin taraflardan birinin İtalyan olduğu bir durumda kendisinden 25 Aralık günü hukuki bir işlem yapması beklenemezken taraflardan birinin Türk olması durumunda Noel günü olan 25 Aralık tarihi bir önem arz etmeyecektir. Aynı zamanda dil farklılıklarının da evleviyetle üzerinde durulması gerekecektir.

 

SÖZLEŞMENİN İÇERİĞİ

Sözleşmede bulunması gereken ana maddeler

Uluslararası ticari faaliyetin ifası esnasında farklı hukuki tahakkümlerin ve taşımacılık, paketleme, gümrük veya mal kabulü gibi konuları detaylı ve karmaşık olmasının uyuşmazlıklara vücut vermesi oldukça mümkündür. Her adımın detaylıca incelenip ortaya çıkması muhtemel uyuşmazlıkların değerlendirilmesi ve gerekli çözüme ulaşılabilmesinin yolu doğru sözleşmenin hazırlanmasından geçmektedir. Sözleşmede mutlaka bulunması gereken maddeler aşağıdaki gibidir:

Sözleşmenin yapılma tarihi

İlk olarak sözleşmede sözleşmenin yapıldığı tarihin bulunması, ödeme ya da teslimat tarihlerinin tespiti, sözleşmenin yapıldığı tarihe atfen düzenlenmişse çok önemli olacaktır. bunun dışında kanıtlanabilirlik noktasında sonradan çıkacak uyuşmazlıkların önlenmesi adına da önemli bir etkisi olacaktır.

Ayrıca tarih formatının nasıl kabul edildiğinin açıklanmasında da fayda olacaktır zira Türkiye Cumhuriyeti’nde tarih formatı gün/ay/ yıl olarak kabul edilmişken ABD’de ttarih formatı ay/gün,/yıl olarak kabul edilmiştir. Yeknesaklık ve karışıklıkların önlenmesi adına bu konuya açıklık getirilmesi önemli olacaktır.

İthalatçı veya İhracatçının isim ve adresi          

Tüm ticari sözleşmelerde tarafların ticari unvan ve adreslerinin eksiksiz yazılması çok önemlidir[13] zira ileride doğabilecek uyuşmazlıkların sonucunda uygulanması muhtemel olan icra prosedürünü hızlandıracaktır. Uluslararası sözleşmelerde tarafların isimleri uyrukları ile birlikte yazılacaktır. Ayrıca taraflardan biri tüzel kişi ise tüzel kişiliğin türü de eksiksiz olarak belirtilmelidir. Tüzel kişiliğin adresinin yazılması aşamasında da aynı zamanda ihbarnamenin de yapılacağı adresin belirtilme prosedürü Viyana Satım Sözleşmesi (CISG) m .10’da  detaylıca anlatılmıştır.[14]

Sözleşmenin Konusu ve Kapsamı

İlerideki maddelerde de açıklanacağı üzere, satılan malın tanımı, açık ve net biçimde yapılmalıdır.[15] Dış ticarete konu olan malın farklı coğrafyalarda farklı nitelik ve türlere sahip olabileceği göz önünde bulundurulmalıdır.

 Sözleşme Konusu Eşyanın Cinsi Nevi ve Kalitesi

Uluslararası ticari sözleşmelerde malın cinsi, nevi belirlenirken uluslarası standartların kullanılması önem arz etmektedir. Birden fazla cins olması durumunda bunların spesifik olarak belirtilmesi faydalı olacaktır. çeşit fazlalığı sebebi ile sözleşmenin düzenini bozacak nitelikte bir mal kartelası söz konusu ise bu eşyaların karşılaması beklenen özellikler sözleşmeye ek konularak bu sorun çözülebilir. Akreditif veya benzeri ödeme yöntemlerinin kullanılması durumunda denetleme aşamasına bankaların da yüzeysel olarak katılacağı göz önünde bulundurulmalıdır.

Eşyanın miktarı

Tacirlerin düzenledikleri sözleşmeye konu edilen malın miktarının açıkça belirtilmesi gerekir. Yine aynı şekilde farklı milletlerin ölçüleri göz önünde bulundurularak, her taraf için anlaşılması kolay birimler tercih edilmeli veya seçilen birimler açıklanmalıdır. Örneğin “metric ton” ve “short ton” birimleri arasında 193 kg’lık bir fark söz konusudur. Bu noktada anlaşılmaması ağır mali yükümlülüklere yol açabilecektir.

Farklı bir nokta olarak; taşınırken hacminde, ağırlığında bir değişiklik olması muhtemel bir eşyanın satımı söz konusu ise bu durum da sözleşmede belirtilmeli, gerekirse yaklaşık değer üzerinden, tolerans[16]/fire[17] değeri gösterilerek anlaşma sağlanmalıdır.

Eşyanı hangi bedele satılacağı/Birim Fiyatı

Ticari sözleşmeler söz konusu olduğunda her ne kadar akla gelecek ilk hüküm sözleşmeye konu olan eşyanın hangi bedele satılacağı olsa da bu hüküm dahi dikkatlice düzenlenmelidir. Hükümde ödemenin hangi para birimi ile yapılacağı, sözleşmeye konu eşyaların her birinin birim fiyatının miktarı, toplam fiyatın ne kadar olduğu, iskonto ve benzeri bir unsur içeriyorsa bunun belirtilmesi mutlaka gerekir. Dış ticarete konu olan satımlarda teslim aşamasının sözleşmenin değerini önemli ölçüde değiştirdiğini unutmamak gerekir.[18] Söz konusu teslim şartları göz önünde bulundurulurken ICC’nin uluslararası ticaret hayatını düzenlemek amacı ile yayınladığı INCOTERMS mutlaka yol gösterici olarak kullanılmalıdır.

Ek olarak sözleşmeye kararlaştırılan fiyat teklifinin ne kadar süre ile geçerli olduğunun –eğer sözleşmenin doğasına aykırı değilse- hüküm olarak eklenmesi tarafların yararına olacaktır.

Ödeme yeri şekli ve zamanına dair hüküm

“Uluslararası ticarette sekiz farklı ödeme yöntemi uygulanmaktadır: Bunlar, a) peşin ödeme (teslimde ödeme dahil) b) akreditif c) vesaik mukabili ödeme d) mal mukabili ödeme e) kabul kredili ödeme f) karşı-ticaret g) müşterek hesap ve konsinye satışlar h) mahsuben ödeme’dir.”[19] Taraflar bu altı yöntemden birini ilişkilerine uyacak şekilde tercih etmelidir.

Ödeme yeri ile ilgili olarak Viyana Satış Sözleşmesi m.57/1” Alıcı, bedeli herhangi başka belli bir yerde ödemek zorunda değilse, söz konusu bedel satıcıya: a) satıcının işyerinde veya b) ödemenin malların veya vesaikin ibrazı karşılığında yapılması gerekmekte ise, ibraz mahallinde ödeyecektir” hükmü ile taraflara yol göstermiştir. Elbette taraflar bu durumun aksini kararlaştırmakta özgürdür.

Masraflar ve Harçlar

Masraflar ve harçlar konusu da bir INCOTERM kuralı tercih edilerek düzenlenebilecek bir konu olsa da yine doğru Incoterm’ü bulmak veya tarafların tercih edeceği başka bir metodu düzenlemek karmaşık bir işlemdir.

Eşyaların ambalajlanması

Alıcının dikkat etmesi gereken diğer bir konu ise eşyaların ambalajlanmasıdır. Yerel hukuk kuralları da ambalajlama için hükümler öngörmüş olabilir dolayısı ile bu konunun irdelenmesi önem arz etmektedir.

Nakil işlem ve koşulları

Uluslararası taşıma hukuku başlı başına bir hukuk dalı olup Türk Ticaret Kanunu[20]’nda taşıyıcının her zaman tacir olacağı öngörülmüştür. Satıcı tarafından nakliyeciye teslim edilen eşyanın aynı taşıma aracıyla alıcının belirttiği varış yerine kadar aktarma edilmeden taşınmasına “doğrudan taşıma” denilir. Eğer sözleşmede doğrudan taşıma yapılacağı belirtilmişse, satıcı buna uymak ve malları aktarmasız göndermekle; taşıyıcı da, malı başka bir aracı taşıyıcıya nakletmeden taşıma senedinde belirtilen adrese teslim etmekle yükümlüdür. Taşıyıcıya, taşıma sözleşmesinde teslim aldığı malı alıcısına kadar taşınması sırasında araç değiştirmek yetkisi verilmişse, bu tür taşımalar “karma taşıma” olarak adlandırılır.”[21] Taşıma işini ifa edecek aktörün de sıfatının sözleşmede geçmesi bu konuda doğacak uyuşmazlıkların engellenmesi adına yardımcı bir çözüm yöntemi olabilir.

Eşyanın teslim yeri ve zamanı

Teslim yeri ve tarihi, teslim anı ile birlikte yarar ve hasarın alıcıya geçmesi sonucunu doğuracağı için dikkat edilmesi gereken bir başka konudur. Belirtilmemesi halinde TBK’da da olduğu gibi satıcının bulunduğu yer teslim yeri olarak kabul edilecektir.

Viyana Satım Sözleşmesi teslim zamanı ile ilgili olarak 33. Maddesinde “Satıcı malları: a) sözleşmede bir tarih belirlenmişse veya sözleşmeden bu tarih belirlenebilir durumda ise o tarihte, b) bir dönem tespit edildiği veya sözleşmeden bu dönem belirlenebildiği takdirde, koşullara göre alıcı tarafından bir tarih belirlenmedikçe, bu süre içinde herhangi bir zamanda veya c) diğer hallerde, sözleşmenin akdedilmesinden sonraki makul bir tarihte teslim edecektir.” ibarelerine yer vermiştir. Elbette taraflar kendi sözleşmelerinde diledikleri hükmü belirlemekte özgürdür.

Alıcının teslim alma borcu yine Viyana Satım Sözleşmesinin 60. Maddesinde yer almaktadır: “Satıcının teslim etmesini mümkün kılmak üzere kendisinden beklenebilecek her fiili gerçekleştirmek ve emtiayı çekmektir”.

Bu konunun INCOTERMS ile çözümlenmesi daha kolay olacağı için INCOTERMS makalemizi okumanızı tavsiye ederiz.[22]

Sigorta Hükmü

Tarafların aralarında yapacakları sözleşmenin niteliği doğrultusunda bir sigorta hükmü öngörmeleri sözleşme ile hukuken bağlı olacak her aktör için faydalı olacaktır. Elbette bu hükümde sigortanın türü, bedelini kimin/kimlerin ödeyeceği, lehdarın kim olacağı, sigorta poliçesinin süresi gibi konular açıkça belirlenmiş olmalıdır.[23]

Viyana Sözleşmesi m.32 ise “Satıcı, kendisi bir taşıma sigortası yaptırmakla yükümlü değilse bu sigortanın yapılması için gereken sahip olduğu tüm bilgileri alıcıya vermelidir.” hükmünü öngörmüştür.

Mülkiyetin Naklinin Süreci

Yukarıda da belirtildiği gibi kural olarak satıcının, malları alıcıya teslimi ile birlikte yararın, hasarın  ve mülkiyet hakkının alıcıya geçmesidir. Bunun aksi taraflarca kararlaştırılabilecektir. Viyana Satım Sözleşmesi’nin 36.maddesi ise “1) Satıcı, hasarın alıcıya geçtiği anda mevcut olan sözleşmeye aykırılıktan, sözleşmeye aykırılık bu andan sonra belirgin hale gelmiş olsa dahi, sözleşme ve bu Antlaşma uyarınca sorumludur. (2) Satıcı, fıkra 1’de belirtilen andan sonra ortaya çıkan ve malların belirli bir süre için, mutat amaçlarına veya belirli bir amaca elverişli kalacağı veya belirli nitelikleri veya özellikleri muhafaza edeceği konusundaki garantinin ihlâli de dahil olmak üzere herhangi bir yükümlülüğünün ihlâline dayanan sözleşmeye aykırılıktan sorumludur.” hükmünü öngörmüştür.

Ticari Evrak Ve Gerekli Belgelerin Hazırlanması Ve Sunulması

Tarafların sözleşmenin ifası esnasında sunmaları gereken evrak ve belgelerin olduğu aşikardır. Satıcı tarafından temin edilmesi gereken ticari belgeler, a) fatura, b) koli listesi, c) menşe şahadetnamesi, d) Avrupa Ortak Pazar Sertifikası, e) taşıma sözleşmesi, f) sigorta poliçesi, g)kimyasal analiz raporu, h) malın prospektüsü, i) sağlık ve veteriner sertifikası gibi belgelerdir.[24]  Bu belgelerin ne zaman sunulacağı, koşulları, özel şartlar varsa bunlara uygun düzenlenmeleri ve oluşturabilecekleri maliyetlerin sorumluları belirtilmelidir. Zira bu belgeler sevkiyatı teyit etme, alıcının sevkiyattan haberdar olması ve gümrük işlemleri nezdinde delil oluşturacaktır.

Denetim ve Gözetim Hakkı

Alıcının dikkat etmesi gereken konulardan biri de sözleşmeye konu olan malların denetlenmesidir. Sözleşmede bu madde üzerinde anlaşılması muhtemel uyuşmazlıkların engellenmesi, alıcının güvende olması noktasında önem arz etmektedir. Bu denetlemenin kimlerce ve nasıl yapılacağı sözleşmede ayrıca belirtilmelidir. Zira Viyana Sözleşmesi 39. Madde uyarınca uygunsuzluğun gözlenmesi gereken andan itibaren ihbar süresini başlamaktadır.[25]

Teminat ve Garantiler

Söz konusu ticari ilişki sürekli olacaksa, taraflar arasında yeni bir ilişki doğuyorsa iki taraf da yani hem satıcı hem alıcı kendilerini sözleşmelerin devamlılığı konusunda garantiye almak isteyebilir. Zira yeni bir pazar söz konusu ise pazara yeni girmek isteyecek aktörler ile daha makul anlaşmaların yapılmasının önüne geçmenin yolu bu hükümde anlaşmak olacaktır.

Yeniden İhraç Etme Yasağı

Bazı ülkelerde ithalat ihracat sınırlaması veya ambargo söz konusu olabilir. alıcının satıcıdan aldığı malları yerel hukuk kuralları nezdinde tekrar ihraç etmesi engellenmişse ilk satıcının sorumluluğunun da doğması mümkün olabilir. bu, kaçınılması gereken bir durum olmakla birlikte yalnızca bu konuda bir hüküm düzenlenip tekrar satılmasından sorumlu olunmayacağı hükmünün yer alması yeterli olmayabilir zira bilindiği üzere sözleşmeler yalnızca tarafların iç ilişkilerini düzenlemektedir. Bu noktada müşteri araştırması önemli bir yer edinmektedir.

Fikri ve Sınai Mülkiyet Hakları

Sözleşme ifa edildikten daha sonra ortaya çıkabilecek bir başka uyuşmazlık ise Fikri ve Sınai Mülkiyet hükümlerine yer verilmemiş olması olabilir. Farklı ülkelerin bu konuya farklı yaklaşımları olabilmektedir dolayısı ile sözleşmede bu konuyu önceden belirlemek tarafların lehine olacaktır. alıcıya herhangi bir hak verilmek istenmiyorsa (markalar, ticari isimler, tasarımlar ve patentler gibi) bunun açıkça belirtilmesinde fayda olacaktır.

Ön Şartlar

Sözleşmede pek tabii, tarafların anlaşması ile yükümlülüklerin ifa edilmesi noktasında ön şartların belirlenmesi mümkündür. Örneğin belirli bir miktar ödeme peşin alınmadan malların üretimine başlanmayacağı kararlaştırılabilir. Lisans çıkartılması gibi konularda da benzer hükümler öngörülebilir.

Zamanında İfa

Her ne kadar sözleşmenin doğasından kaynaklansa da yine de sözleşmede zamanında ifa edilmesi ile ilgili bir hüküm bulunmasında fayda vardır zira bu konu ticari teamül haline gelen bir konudur.

İptal Koşulları

İptal konusu Viyana Sözleşmesi madde 29’da ve 72’de düzenlenmiştir. Madde29’a göre: “Bir sözleşme taraflar arasında dostane anlaşmayla değiştirilebilir veya feshedilebilir veya sözleşmenin ifası tarihinden önce bir tarafın sözleşmeye esaslı bir aykırı davranışta bulunacağı besbelli ise diğer taraf sözleşmeden dönebilir.”, Madde 72’ye göre “(1) Sözleşmenin ifa tarihinden önce, taraflardan birinin sözleşmeyi esaslı şekilde ihlâl edeceği aşikar ise, diğer taraf sözleşmenin ortadan kalktığını beyan edebilir. (2) Sözleşmenin ortadan kalktığını beyan etmek niyetinde olan taraf, süre elverdiği takdirde karşı tarafa, yükümlülüklerinin ifasına dair yeterli teminat göstermesine olanak tanımak amacıyla, keyfiyete ilişkin makul bir bildirimde bulunmalıdır. (3) Karşı taraf yükümlülüklerini ifa etmeyeceğini beyan ettiği takdirde 2. fıkra hükümleri uygulanmaz.”

Taraflara sözleşmede iptal hakkına yer verilmesi durumunda bunun koşullarının ve yaptırımlarının belirtilmesi gerekir.

Beklenmeyen Hal Ve Mücbir Sebep

Yukarıda ahde vefa ilkesinin bir istisnasını teşkil eden mücbir sebep/ beklenmeyen hal tarafların iradesi dışında ortaya çıkan ve ifayı katlanılamayacak derecede güçleştiren haller için öngörülmüş bir hüküm olarak sözleşmede yer almalıdır zira savaşlar, salgın hastalıklar(!), deprem, sel gibi durumlar ifayı imkansız hale getirebileceği gibi taraflardan bu durumları öngörüp buna göre sözleşme düzenlemelerini beklemek yerinde olmayacaktır. Bu hükümde maruz kalınan beklenmedik halin derecesine ve sözleşmeye etkisine göre uyarlama veya ifanın beklenmemesi, dönme gibi sonuçlar kararlaştırılabilir. Söz konusu hüküm dürüstlük kuralının bir uzantısı niteliğindedir.[26]

Uyuşmazlık Çözüm Yolları

Aslen uyuşmazlıkların çözümü için mantık kuralları çerçevesinde üç yöntem söz konusudur. Bunlar tarafların kendi aralarında anlaşması, mahkemelere başvurmaları veya alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine başvurmaları olarak karşımıza çıkmaktadır. Hangi yola başvurulacağının sözleşmede belirtilmesinde fayda vardır.

Elbette uyuşmazlık çözüm yolları, tahkim klozları, yetkili mahkeme seçimleri gibi konular son derece karmaşık ve kendi başına bir hukuk dalı oluşturduğundan kısaca bahsedilmesi çok zor olacaktır. Lütfen konu ile ilgili diğer makalelerimizi inceleyiniz.[27]

Hukuki Masraflar ve Ücretler

Hukuki masraflar ve ücretler her ülkede farklılık arz etmektedir. Örneğin Türkiye’de nisbi harca tabi olan bir dava Fransa’da maktu harç ile açılıyor olabilir. Bu gibi durumların beklenmedik masraflara yol açmaması için hukuki masrafların ödenmesi konusunda önceden anlaşılmasında fayda olacaktır.

Uygulanacak Hukuk ve Mahkeme Seçimi

Sözleşme hükümleri ile seçilecek hukukun uyumlu olması son derece önemlidir zira yorum farklılıklarına maruz kalabilecek sözleşme hükümleri, üzerinde anlaşılan anlamlarından uzaklaşabilir.

Mahkeme seçiminde dikkat edilmesinde fayda olan durum ise yetkili mahkeme ile seçilen hukukun farklı olmasının çeviri, hukukun yetkili mahkemece temini ve yorumu gibi konularda zorluk ve masraf çıkarmasının önüne geçilmesine imkan vermesidir. Federal devletlerde de hangi hukukun seçildiğini belirtmek gerekecektir.

Sözleşmede Değişiklik Hükümleri

Tahmin edileceği üzere sözleşmede sonradan bir değişiklik yapılacak olması halinde bu hususun sözleşmede yazılı olması ve tarafların her birinin imzasının bulunması gerekmektedir. Bu yazılılık ve imza şeklinin şart olarak sözleşmeye eklenmesi faydalı olacaktır.

Maddelerin Ayrılabilirliği

Sözleşmedeki herhangi bir esaslı olmayan maddenin sonradan geçersiz hale gelmesi durumunda sözleşmenin genelinin etkilenmeyeceği, yalnızca bahsi geçen maddenin hükümsüz olacağının belirtilmesi sağlıklı olacaktır.

İhbarlar

Sözleşmeden kaynaklanacak uyuşmazlıkların taraflar arasında nasıl bildirileceği konusunda anlaşılması ihbar prosedürünü kolaylaştıracak ve bu konuyu bir uyuşmazlık konusu olmaktan çıkartacaktır.

Tazminatın Kararlaştırılması

Sözleşmeyi ihlal etmeyen tarafın, ihlal edenden zarara uğradığı  oranda talepte bulunabilmesi için bu hükme muhtaç olacaktır.

Zamanaşımı

Zamanaşımı konusunun maddi hukuka mı yoksa usul hukukuna ilişkin olduğu konusu tartışılmakla birlikte MÖHUK ve Kara Avrupası hukuk sistemlerinde maddi hukuka ait bir başlık olarak görülmektedir. Anglosakson hukukunda zamanaşımının usule ilişkin bir konu olduğu hatırlanmalı, Kara Avrupası sistemlerinde maddi hukuka ait bir konu sayılacağı için serbestçe üzerinde anlaşılabileceği bilinmeli ancak Anglosakson hukukuna tabi bir taraf ile veya bu hukukun sözleşmeye tesir etmesi ihtimalinin olduğu bir durumda usule dair olan bu kuralın taraflarca düzenlenmesi problem yaratabileceğinden bu hususa özel olarak dikkat edilmelidir.

Yürürlük Tarihi

Sözleşmede sözleşmenin hangi andan itibaren yürürlüğe gireceğine dair bir hüküm hazırlar arası olmayan sözleşmeleri de gözeteceğinden mutlaka bulunmalıdır.

Tarafların İmzası

Elbette sözleşmenin geçerliliğinin ispatı tarafların imzasına bağlı olacaktır. Sözleşmenin birden fazla sayfadan oluşması durumunda mutlaka her sayfanın altına paraf veya imza tüm taraflarca atılmalıdır. Acente veya sigortacı gibi bir başka partinin de sözleşmeye dahil olması durumunda bu kişilerin de imzalarının yer alması gerekecektir.

INCOTERMS

Incoterms, Uluslararası Ticaret Odası (ICC) tarafından 1930’dan beri uluslararası ticari işlemlerle ilgili olarak yayınlanan bir dizi önceden tanımlanmış ticari terimdir. O zamandan beri, ICC her on yılın ilk yılında kuralları revize etme eğilimindedir.[28] Incoterms’in temel amacı, sözleşmenin kendisini yönetmekten ziyade, uluslararası bir satış sözleşmesinde tarafların ilgili yükümlülüklerini tanımlamaktır. Kurallar, basitçe satıcının ve alıcının uyması gereken yükümlülükleri belirler.[29]

Incoterms® kuralları üç başlıkta tanımlar[30]:

Yükümlülükler: Satıcı ve alıcı arasındaki yükümlülükler, örneğin malların taşınmasını veya sigortasını düzenleyen veya nakliye belgeleri ve ihracat veya ithalat lisanslarının alınması, bu masraflara katlanılması

Risk: Satıcının malları nerede ve ne zaman “teslim ettiği”, diğer bir deyişle riskin satıcıdan alıcıya geçtiği an

Maliyetler: Hangi tarafın hangi maliyetlerden sorumlu olduğu, örneğin nakliye, paketleme, yükleme veya boşaltma maliyetleri ve kontrol veya güvenlikle ilgili maliyetler[31]

Viyana Satım Sözleşmesi (CISG) Kapsamında Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar

Bu yazıda da bolca değindiğimiz 1980 tarihli Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması 1 Ağustos 2011 tarihi itibarı ile Türkiye’de yürürlüğe girmiştir. Dünya genelinde toplam 93 ülke bu antlaşmaya taraftır. Anlaşma her tür satım sözleşmesi için uygulanmamaktadır. Anlaşmanın uygulanabilmesi için prensip olarak maddi taşınır satımına ilişkin bir sözleşmenin olması gerekir.[32]

Sözleşmenin kurulması CISG m.18-23 arasında düzenlenmiştir. Konu itibarı ile; “a. Açık arttırma yoluyla yapılan satımlar, b. Cebri icra ve diğer kanun gereği yapılan satımlar, c. Menkul kıymet, kambiyo senedi ve para satımları, d. Gemi, tekne, hava yastıklı taşıt ve hava taşıtı satımları ve e. Elektrik satımı” CISG kapsamında düzenlenmemiştir. Aynı zamanda nitelik itibarı ile anlaşmanın kapsamına girmeyen satım sözleşmelerinden de bahsetmekte fayda vardır. Bunlar; a. Sipariş edenin malın esaslı bölümünü temin ettiği sözleşmeler, b. Malın teslimi borcu yanında iş görme edimi öngören karma nitelikteki sözleşmeler ve c. Tüketici sözleşmeleri olmak üzere üç başlıkta sınıflandırılabilir.[33]

SONUÇ

Görüldüğü üzere, yukarıda rehber niteliğinde kısaca hazırlanmış olmasına rağmen intrike konuları içeren, her bir maddenin ciddi mali ve hukuki yüklere yol açabileceği sözleşmeler farklı hukukların ve bu hukukların birçok dalını içinde bulundurmaktadır. Sözleşmenin düzenlenmesinden beklenti mümkün olduğunca az uyuşmazlık konusuna yol açması ve olabildiğince tarafların ilişkisine uygun hazırlanmış olması olacaktır. Sözleşmeyi düzenlerken tarafların hâlihazırda riskli olan uluslararası ticarette mümkün olduğunca problem yaşamadan faaliyetlerini sürdürebilmeleri amaçlanmalıdır.

Sözleşmenin hazırlaması konusunda bir hukukçudan yardım almak bir masraf gibi gözükse de ileride ortaya çıkması çok muhtemel ve daha yaralayıcı masraf ve zaman kaybından korunmak adına atılabilecek sağlam bir adım olacaktır. Zira dünyada her gün hukuki ve siyasi değişiklikler yaşanmakta ve bunları takip ile yükümlü kişiler hukukçular ve özellikle de avukatlar olmaktadır.

 

KAYNAKÇA

ŞANLI, Cemal, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, Beta Yayınları, Altıncı Bası, İstanbul, 2016.

ÖZKAN, Ömer, Uluslararası Ticari Sözleşmelerin Hazırlanmasında Dikkat Edilecek Hususlar, Akademik Bakış Uluslararası Hakemli Sosyal Bilimler E-Dergisi, Sayı:4, 2004.

ENDAZE Kasım-Aralık 2013 Av. Cihat Bingöl

OĞUZ, Arzu, Hukuk Tarihi Ve Karşılaştırmalı Hukuk Açısından Uluslararası Ticaret Hukuku (Lex Mercatoria) -Unidroit İlkeleri’nin Lex Mercatoria Niteliği 

ÖZDEMİR KOCASAKAL, Hatice, Sözleşmelere Uygulanacak Hukukun Möhuk M. 24 Çerçevesinde Tespiti Ve Üçüncü Devletin Doğrudan Uygulanan Kuralları

AKIL, Abdulkadir, Hukukun Genel İlkeleri ve Hukukun Gelişimine Etkisi, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi,

Acer, Yücel. Kaya, İbrahim. Uluslararası Hukuk . 6. Basım. Ankara: Seçkin Yayınları, 2015

The Journal International Trade and Arbitration Law Year 2012/I

INCOTERMS® 2020

Uluslararası Ticaret Hukuku, Tayfun ERCAN

Milletlerarası Ticaret Hukuku, Nuray EKŞİ

DEVELİOĞLU, H. M., CISG’nin Sözleşmelerin Konusu ve Niteliği Bakımından Uygulama Alanı, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 12, Sayı: 1, Ocak 2013, Sayfa: 53-71

1. AKBAŞ, D., Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Anlaşması (CISG) Uyarınca Alıcının ve Satıcının Tazminat Hakkı, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 16, Sayı: 2, Temmuz 2017, Sayfa: 51-66

ŞENER, D., Avrupa Birliği Adalet Divanı Tarafından Tanınan Hukukun Genel İlkeleri, Hukuki Niteliği ve Üye Ülkelere Etkisi, Hasan Kalyoncu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 10, Sayı: 19, Ocak 2020

1. YENİCE CEYLAN, Ö., Viyana Satım Konvansiyonu (CISG) Uyarınca Sözleşmenin Kurulması, Çukurova Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 3, Sayı: 6, Aralık 2016,

 

[1] OĞUZ, Arzu, Hukuk Tarihi Ve Karşılaştırmalı Hukuk Açısından Uluslararası Ticaret Hukuku (Lex Mercatoria) -Unidroit İlkeleri’nin Lex Mercatoria Niteliği  s.11

[2] ŞANLI, Cemal, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, s 5.

[3] ÖZDEMİR KOCASAKAL, Hatice, Sözleşmelere Uygulanacak Hukukun Möhuk M. 24 Çerçevesinde Tespiti Ve Üçüncü Devletin Doğrudan Uygulanan Kuralları s.33

[4] OĞUZ, a.g.e. s.34

[5] OĞUZ, a.g.e. s.28

[6] AKIL, Abdulkadir, Hukukun Genel İlkeleri ve Hukukun Gelişimine Etkisi, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, C.7 S.3-4 s. 391

[7] ÖZKAN, Ömer Uluslararası Ticari Sözleşmelerin Hazırlanmasında Dikkat Edilecek Hususlar Akademik Bakış Uluslararası Hakemli Sosyal Bilimler E-Dergisi ISSN:1694 – 528X Sayı: 4 Ekim – 2004 s.4

[8] ERCAN, Tayfun Uluslararası Ticaret Hukuku, 2019 s.115

[9] ERCAN, a.g.e. . 116

[10] ÖZKAN, a.g.e. s.4

[11] ÖZKAN, a.g.e. s.4

[12]  Ehliyet MADDE 9 – (1) Hak ve fiil ehliyeti ilgilinin millî hukukuna tâbidir. (2) Millî hukukuna göre ehliyetsiz olan bir kişi, işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre ehil ise yaptığı hukukî işlemle bağlıdır. Aile ve miras hukuku ile başka bir ülkedeki taşınmazlar üzerindeki aynî haklara ilişkin işlemler bu hükmün dışındadır. (3) Kişinin millî hukukuna göre kazandığı erginlik, vatandaşlığının değişmesi ile sona ermez. (4) Tüzel kişilerin veya kişi veya mal topluluklarının hak ve fiil ehliyetleri, statülerindeki idare merkezi hukukuna tâbidir. Ancak fiilî idare merkezinin Türkiye’de olması hâlinde Türk hukuku uygulanabilir.

[13] EKŞİ, Nuray Milletlerarası Ticaret Hukuku, beta yayınları 3.baskı  s.4-5

[14] Bu Antlaşmanın amacı çerçevesinde, (a) taraflardan birinin birden fazla işyerinin olması halinde, sözleşmenin akdi sırasında veya öncesinde taraflarca bilinen veya dikkate alınan koşullar değerlendirilerek sözleşme ve sözleşmenin ifası ile en yakın irtibat içinde olan işyeri esas alınır, (b) taraflardan birinin hiçbir işyerinin olmaması halinde mutat meskeni esas alınır.

[15] EKŞİ, a.g.e. s. 11-12

[16] EKŞİ, a.g.e. s. 11-12

[17] Fire mal değerindeki azalmayı karşılayan bir terim olmakla birlikte tolerans, artışı da kapsayabilecek bir terimdir. Her ne kadar dikkat edilecek olsa da en ufak bir kelimenin bile sözleşmenin ifasında beklenenden farklı durumlara yol açabileceği göz önünde bulundurulduğunda, uluslararası sözleşmenin mutlaka konusunda uzman bir hukukçu/hukukçular/avukatlar ile düzenlenmesinde fayda vardır.

[18] ÖZKAN, s.11

[19] ÖZKAN, s.12

[20] A) Taşıyıcı

MADDE 850- (1) Taşıyıcı, taşıma sözleşmesiyle eşya veya yolcu taşıma işini veya ikisini birlikte üstlenen kişidir. Eşya her türlü yükü de kapsar.

(2) Taşıyıcı, taşıma sözleşmesiyle eşyayı varma yerine götürmeyi ve orada gönderilene teslim etmeyi veya yolcuyu varma yerine ulaştırmayı; buna karşılık, eşya taşımada gönderen ve yolcu taşımada yolcu, taşıyıcıya, taşıma ücretini ödemeyi borçlanır.

(3) Taşıma işleri ticari işletme faaliyetidir.

 

[21] ÖZKAN, S.14

[22] https://www.ongurpartners.com/incoterms-2.html

[23] ENDAZE e-dergi Kasım-Aralık 2013 Av. Cihat Bingöl

[24] ÖZKAN, s.23

[25] Madde 39 (1) Alıcı, bir sözleşmeye aykırılık saptadığı veya saptaması gerektiği tarihten itibaren makul bir süre içinde satıcıya, sözleşmeye aykırılığı türünü de belirterek bildirmezse, bu sözleşmeye aykırılığa dayanma hakkını kaybeder. (2) Her halde, alıcı, malların fiilen kendisine verildiği tarihten itibaren en geç iki yıllık bir süre içinde sözleşmeye aykırılığı satıcıya bildirmezse, bu sözleşmeye aykırılığa dayanma hakkını kaybeder; meğerki, bu süre sözleşmesel bir garanti süresiyle bağdaşmıyor olsun.

[26] Viyana Sözleşmesi m.79’a göre; “Bir taraf, borçlarından herhangi birinin ifa edilmemesinin iradesinden bağımsız bir engelden kaynaklandığını ve sözleşmenin yapıldığı anda onu göz önüne alması veya onun üstesinden gelmesi veya sonuçlarının üstesinden gelmesinin kendisinden makul olarak beklenemeyeceğini ispatlarsa, bu ifa edememeden sorumlu değildir.”

[27] https://www.ongurpartners.com/uluslararasi-sozlesmeler-ve-tahkim.html

[28] The Journal International Trade and Arbitration Law Year 2012/I 1p.  149

[29] İngilizce: INCOTERMS® 2020

[30] https://www.trade.gov/know-your-incoterms

[31] https://2go.iccwbo.org/downloadable/customer/pdf/

[32] A. YENİCE CEYLAN, Ö., Viyana Satım Konvansiyonu (CISG) Uyarınca Sözleşmenin Kurulması, Çukurova Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 3, Sayı: 6, Aralık 2016, Sayfa: 39

[33] DEVELİOĞLU, H. M., CISG’nin Sözleşmelerin Konusu ve Niteliği Bakımından Uygulama Alanı, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 12, Sayı: 1, Ocak 2013, Sayfa: 67-71